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FUNÇÃO SOCIAL NOS CONTRATOS DE SEGURO-SAÚDE E PLANOS DE SAÚDE - 08/07/2015

 
Armando Wesley Pacanaro
Assistente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) - Pós-Graduado em Direito Civil e Processual Civil (EPD) - Possui extensão em Direito da Tecnologia da Informação pela Fundação Getúlio Vargas e em Direito Penal pela Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes/Argentina)




Civil e Comercial
CONSUMIDOR
CONCEITOS INTRODUTÓRIOS

Antes de ingressarmos no aspecto prático, demonstrando a aplicação casuística do princípio da função social, são necessárias breves linhas a respeito da evolução do ordenamento jurídico e da doutrina civilista no que diz respeito à teorização da diretriz normativa em comento.

É assente na doutrina a afirmação de que o postulado não é recente, não se traduzindo novidade ímpar, já que há muito se tem notícia das ideias, ainda que incipientes, que deram azo à absorção do princípio pela legislação pátria.

Inglez de Souza[1] já lecionava, a respeito do Projeto do Código Comercial (1915), que o contrato era o veículo que traduzia a vontade individual, manifestação esta que não poderia ser ilimitada, consistindo o seu instrumento no mecanismo apto a limitá-la, com o objetivo de serem coibidos fatos contrários à moral, à equidade e à razão.

De outro lado, Clovis Bevilaqua[2], tempos após a entrada em vigor do Código Civil de 1916, anotava a tendência de se exigir a socialização do exercício do direito, pois esta ciência era resultado dos anseios dos indivíduos e da sociedade.

A par dessas considerações, é bem verdade que a função social atribuída ao contrato, na realidade do século XIX, estava voltada à garantia de seus fins econômicos. Efetivamente, na esteira de um pensamento individualista e liberal, a função social não tinha a conotação que é dada atualmente pela doutrina.

Cláudio Luiz Bueno de Godoy[3] afirma que “o contrato, na sua visão clássica, representava, no século XIX, exatamente o instrumento de afirmação econômica do estamento social então ascendente.” No mesmo diapasão, ilustra Gerson Luiz Carlos Branco[4] que “o contrato foi eleito como instrumento da autonomia privada em razão de representar o modelo utilizado nos processos de troca de mercadorias e na livre concorrência, sendo o instrumento mais eficaz para a mobilização do direito de propriedade.”

Temos, pois, que a realidade social à época indica que o conteúdo da ideia de funcionalidade social do contrato não possui os contornos descritos no ordenamento ora vigente, sendo restrito ao campo econômico, visando à preservação do mercado mais do que qualquer outra coisa.

Este pensamento vetusto não demorou a refletir as injustiças de um modelo engessado, baseado quase que exclusivamente em dois dogmas praticamente imutáveis: 1) a autonomia da vontade; e 2) a (quase) absoluta força obrigatória do contrato, fundada no brocardo pacta sunt servanda.

Vários questionamentos foram realizados, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, confrontando os paradigmas do século XIX com as transformações sociais vividas. A passagem do Estado Liberal para o Estado do Bem-estar Social – e, ao cabo, para o Estado Democrático de Direito -, demandou uma nova ordem jurídica, apta a dar respostas efetivas aos atos sociais, regulando as relações de forma mais incisiva, com a finalidade de buscar reduzir as desigualdades existentes entre as partes.

No Brasil, alguns teóricos[5] iniciaram seus estudos a respeito do novo alcance da função social do contrato, destacando-se entre eles o baiano Orlando Gomes e o paulista Miguel Reale.

O pioneirismo de Orlando Gomes está traduzido na substituição da teoria da autonomia da vontade pela teoria italiana da autonomia privada, tendo como limite desta, a função social do contrato. Atualmente a função social é entendida como perímetro não apenas da autonomia privada, mas também do pacta sunt servanda, sem, no entanto, suprimi-lo.

De outro lado, Miguel Reale assume fundamental importância na sistematização do princípio da função social, além de ter coordenado a comissão instituída para elaborar o Código Civil que substituiria o até então em vigor. A contribuição do jusfilósofo não foi apenas instrumental, mas também e preponderantemente conceitual, impregnando a nova sistematização com a sua teoria da ontognoseologia jurídica[6], tanto no aspecto objetivo (culturalismo jurídico), quanto sob o prisma subjetivo (teoria tridimensional do direito).

Neste toar, importante ressaltar que os postulados basilares do Código Civil de 2002 são três: eticidade, socialidade e operabilidade. De especial relevo são os dois últimos, considerando o tema que ora se propõe.

A socialidade pode ser traduzida como a prevalência dos direitos coletivos sobre os individuais. No texto atual, vemos o influxo deste princípio nos institutos da propriedade, da posse, do contrato, da empresa, da família e nas disposições relativas à morte.[7]

Por sua vez, a operabilidade pode ser vista sob duas perspectivas: 1) a instituição do sistema de cláusulas gerais (concretude); e mediante operações feitas pelo aplicador do direito visando ao direito prático, fático e concreto (efetividade).

Neste contexto, é de autoria de Miguel Reale a redação do artigo 421[8], do Código Civil de 2002, devendo, pois, ser entendido de acordo com as diretrizes teóricas que embasaram sua inclusão no ordenamento, levando em consideração tanto o pensamento do criador do dispositivo, quanto a adoção dos princípios gerais do Novo Código Civil.

Como é sabido, e neste ponto não há divergência doutrinária ou jurisprudencial, o artigo que agasalha o princípio da função social do contrato constitui cláusula geral[9], destinando-se a garantir maior mobilidade ao aplicador do direito, sendo que as circunstâncias necessárias para o julgamento do feito serão extraídas da aferição da realidade das partes demandantes, sob os mais diferentes prismas.[10]

Nesta linha, é necessário retornar em nossa fundamentação, indicando a proximidade entre o sistema de cláusulas gerais abertas, tal como a disposta no artigo 421, do Código Civil, e o pensamento jurídico de Miguel Reale[11], pois entre a norma e o fato surge o valor como fator mediador do conflito, verdadeiro elemento de composição da realidade em suas dimensões fundamentais.

Por derradeiro, como último aspecto a ser destacado em relação à aplicação do princípio da função social do contrato antes de se passar à casuística, temos seu inegável substrato constitucional.

É dominante o posicionamento de que o Direito Civil Contemporâneo sofre a ingerência dos dispositivos e princípios do Direito Constitucional. De fato, num Estado Democrático de Direito não poderia ser diferente. Considerando esta realidade teórica e prática, não são poucos os autores que sustentam a existência de um Direito Civil Constitucional. Trata-se de ideia surgida na Itália, inicialmente forjada por Pietro Perlingeri e difundida, no Brasil, por autores de nomeada, tais como Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lobo, Renan Lotufo, Giselda Hironaka, Flávio Tartuce, dentre outros.

Como princípios fundamentais do Direito Civil Constitucional, temos: 1) a proteção da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal); 2) solidariedade social (artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal); e 3) isonomia ou igualdade lato sensu (artigo 5º, caput, da Constituição Federal).

Além dos postulados destacados, os quais podem ser inseridos na concepção de função social do contrato desde que verificados no caso concreto, há outro, também de índole constitucional, noticiado por Miguel Reale. Afirmava o saudoso jusfilósofo que “a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.”[12]

À guisa de conclusão do presente tópico, importante dizer que o Direito Civil Constitucional, da maneira ora retratada, tem lugar se entendermos que as normas e princípios constitucionais possuem aplicabilidade imediata (artigo 5º, §1º, da Constituição Federal), refletindo de forma horizontal nas relação particulares.[13]

Feitas todas as considerações que entendemos importantes para o desenvolvimento do tema e a análise do caso concreto que seguirá adiante, urge sistematizar a exposição indicando um conceito claro e definitivo do que se entende por função social do contrato, deixando a advertência, desde já, que a aplicação do princípio pode ser realizada em um sem-número de situações envolvendo os mais diversos assuntos jurídicos, já que tal instituto pode ser conceituado como um “princípio contratual de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade.”[14] 

Enfim, dadas as brevíssimas noções a respeito da inserção do princípio da função social do contrato na ordem jurídica brasileira, mister exemplificar sua aplicação em casos concreto, tendo como foco a verificação de sua incidência em contratos de seguro-saúde e planos de saúde[15].

INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL NOS CONTRATOS DE SAÚDE

A atualidade do tema é inconteste, sendo cada vez mais crescente na seara política e jurídica o fenômeno conhecido como “dirigismo estatal”. Neste passo, as relações consumeristas envolvendo segurados e operadoras de plano de saúde ou seguro-saúde constituem terreno fértil para a aplicação do princípio da função social do contrato como elemento limitador da autonomia privada e do pacta sunt servanda.

De maneira geral, em diversos julgados que tratam do tema, as relações são tratadas apenas sob os influxos da legislação consumerista, no mais das vezes com a indicação do artigo 35, da Lei 9.656/98, dispositivo este que faz menção expressa à possibilidade de o “consumidor optar pela aplicação da lei [que rege os planos de saúde] aos contratos em curso.” Evidente que por serem normas de ordem pública, não poderia o consumidor-segurado dispensar a tutela fornecida pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente por força do que é estipulado no artigo 6º, inciso II, parte final, da Lei 8.078/90.

Necessário indicar, ainda, que diante do necessário diálogo de fontes estabelecido entre as normas protetivas do consumidor e as disposições do Código Civil e legislação esparsa, essa interligação é inexorável, devendo ser analisados no caso concreto todos os princípios correlatos, tais como a vulnerabilidade do consumidor, hipossuficiência (em suas vertentes várias), equidade contratual, boa-fé objetiva nas relações de consumo, equivalência contratual, transparência e informação, dentre outros.

Imperioso ressaltar que a aproximação da legislação consumerista com o princípio da função social do contrato é tamanha de acabou dando ensejo à aprovação do Enunciado 167, da III Jornada de Direito Civil do CJF, salientando que tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto o Código Civil “são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.

Outro ponto a ser destacado é o reconhecimento, ainda que por via oblíqua, de uma tutela que visa à proteção à vida, bem jurídico maior a ser garantido, atendendo ao princípio da dignidade humana. Como salientado alhures, uma das premissas básicas da aplicação do Direito Civil Constitucional é o reconhecimento e a influência do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações privadas (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), situação nomeada de eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Juntamente com os princípios constitucionais da solidariedade social (artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal) e da isonomia ou igualdade lato sensu (artigo 5º, caput, da Constituição Federal), a dignidade humana serve como substrato para a aplicação e caracterização do princípio da função social do contrato. A respeito deste tema, elucida o Enunciado nº 23, aprovado na I Jornada de Direito Civil do CJF, que a função social não elimina o princípio da autonomia contratual, “mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.”

Também pode ser destacada como atitude proativa do Poder Judiciário o fato de ser assegurado o direito do demandante de “discutir acerca da abrangência do seguro contratado, o que atende ao princípio da função social do contrato”[16].

Torna-se evidente que não se deve obstar o consumidor de ter ciência de todos os termos contratuais e poder participar ativamente no processo contínuo de prestação de serviços. Aliás, o princípio da função social do contrato possui eficácia interna, sendo certo que a discussão posta em litígio deve ser analisada de forma paritária, não se podendo limitar seu conteúdo, mas sim de forma abrangente, com vistas ao correto acertamento do direito. Neste toar, merece especial atenção outro Enunciado aprovado na IV Jornada de Direito Civil do CJF, de número 360, que dispõe expressamente sobre a possibilidade de o princípio em comento “operar efeitos entre as partes contratantes”. Ao referir-se à eficácia interna, a disposição em comento desmistifica a falsa noção de que a função social do contrato deve ser encarada como um princípio que gera somente efeito exógeno. Por certo que esta eficácia externa, perante terceiros, também subsiste[17], porém não aniquila a possibilidade de ter eficácia endógena.

Ainda neste diapasão, de interesse para a matéria o teor das súmulas editadas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, notadamente as de número 90 a 97 e 99 a 105. Embora tais enunciados não utilizem diretamente a expressão “função social do contrato”, forçoso concluir ser este o mote subjacente em vários deles:

Súmula 90: Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de “home care”, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

Súmula 91: Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária.

Súmula 92: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário (Súmula 302 do Superior Tribunal de Justiça).

Súmula 93: A implantação de “stent” é ato inerente à cirurgia cardíaca/vascular, sendo abusiva a negativa de sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior à Lei 9.656/98.

Súmula 94: A falta de pagamento da mensalidade não opera, per si, a pronta rescisão unilateral do contrato de plano ou seguro de saúde, exigindo-se a prévia notificação do devedor com prazo mínimo de dez dias para purga da mora.

Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.

Súmula 96: Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.

Súmula 99: Não havendo, na área do contrato de plano de saúde, atendimento especializado que o caso requer, e existindo urgência, há responsabilidade solidária no atendimento ao conveniado entre as cooperativas de trabalho médico da mesma operadora, ainda que situadas em bases geográficas distintas.

Súmula 100: O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais.

Súmula 101: O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de classe.

Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Súmula 103: É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98.

Súmula 104: A continuidade do exercício laboral após a aposentadoria do beneficiário do seguro saúde coletivo não afasta a aplicação do art. 31 da Lei n. 9.656/98.

Súmula 105: Não prevalece a negativa de cobertura às doenças e às lesões preexistentes se, à época da contratação de plano de saúde, não se exigiu prévio exame médico admissional.

De outro lado, indicando expressamente o atendimento à função social do contrato no âmbito das avenças de seguro-saúde e planos de saúde, diversos provimentos jurisdicionais tem atenuado a autonomia da vontade e relativizado o pacta sunt servanda, em função da proteção ao direito fundamental à saúde e à dignidade humana, dentre outros postulados integrantes da tábua axiológica aferida diante dos regramentos constitucional e infraconstitucional.

Apenas a título de ilustração - pois o universo de decisões de tal jaez é imensurável -, já se decidiu recentemente nas Câmaras de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:

1) “a cláusula que limita no tempo o período de internação em clínica psiquiátrica contraria a boa-fé objetiva e a função social do contrato” (Apelação nº 1002833-11.2014.8.26.0704, Rel. Hamid Bdine, 4ª Câmara de Direito Privado, J: 28/05/2015); 

2) “a negativa de cobertura de exame sob a alegação de não cobertura contratual e de que o procedimento não está incluso no rol da ANS viola os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato” (AI nº 2082111/85.2015.8.26.0000, Rel. Hamid Bdine, 4ª Câmara de Direito Privado, J: 28/05/2015); 

3) “a rescisão unilateral de contrato coletivo de saúde viola a função social”, podendo gerar indenização de cunho extrapatrimonial (Apelação nº 1002365-89.2014.8.26.0011, Rel. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, 8ª Câmara de Direito Privado, J: 29/05/2015);

4) “a limitação de cobertura a tratamento de dependência química, conforme Resolução CONSU 11/98, viola a função social do contrato, pois ‘dependência química’  é doença e necessita de tratamento especializado” (Apelação nº 0016132-57.2013.8.26.0009, Rel. Silvério da Silva, 8ª Câmara de Direito Privado, J: 26/05/2015);

5) “não é cabível rescisão unilateral de contrato de plano ou de seguro de saúde, mesmo que na modalidade coletiva, pois há ofensa à função social do contrato, à boa-fé e aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Os contratos de plano de saúde são contínuos e relacionais, cuidando da assistência médica e hospitalar de parcela expressiva da população, estando presente forte interesse público.” (Apelação nº 0046642-77.2012.8.26.0562, Rel. Carlos Alberto Garbi, 10ª Câmara de Direito Privado, J: 28/04/2015);

6) “muito embora as regras protetivas atinentes à resilição contratual sejam previstas para a contratação individual, a resilição dos contratos coletivos não pode ser feita de modo a desprezar a função social do contrato e os postulados da boa-fé objetiva” (Apelação nº 1105791-44.2014.8.26.0100, Rel. Piva Rodrigues, 9ª Câmara de Direito Privado, J: 19/05/2015); e

7) “havendo a morte do beneficiário titular, é assegurado ao dependente a manutenção do plano, em observância à função social do contrato, da boa-fé e das normas consumeristas” (Apelação nº: 0016455-94.2011.8.26.0506, Rel. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, 8ª Câmara de Direito Privado, J: 06/05/2015).

De igual forma, também no Superior Tribunal de Justiça há julgado estabelecendo relação direta entre o princípio da função social do contrato com os negócios jurídicos estabulados na área da saúde, dando nova roupagem ao tema ao dispor que tais avenças constituem pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, influenciados pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor-segurado, no que diz respeito aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual (REsp nº 962.980/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, J: 13/03/2012).

SÍNTESE CONCLUSIVA

Diante das considerações expostas, necessário concluir de que o princípio da função social do contrato está sendo paulatinamente compreendido e aplicado. São crescentes os julgados que fazem referência expressa ao postulado descrito no artigo 421, do Código Civil, tal como destacado no presente artigo.

Tal fato ocorre inegavelmente em decorrência da quebra de paradigma dogmático, já que o Direito Civil Contemporâneo acaba por rompe por completo a ordem jurídica anterior, notadamente no que diz respeito à repersonalização normativa. Após a entrada em vigor do Novo Código Civil deve ser modificada a forma de interpretar e aplicar o direito privado no caso concreto. São novos princípios, nova tábua axiológica, normas que permitem a atuação mais dinâmica dos operadores do direito. Enfim, são novos tempos, sendo observada a prevalência dos direitos pessoais em relação aos direitos estritamente patrimoniais.

Toda mudança drástica assemelha-se a um processo: um iter de atos com vistas a um objetivo final. Desta forma, não se pode negar o mérito e o pioneirismo das decisões que aplicam o princípio da função social do contrato de forma direta[18]. Ao revés, contribuem para solidificar os pilares do novo ordenamento pátrio, tal como demonstrado na análise dos diversos julgados destacados.
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BIBLIOGRAFIA


BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função Social dos Contratos: Interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009.

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CZERNA, Renato Cirell. O Pensamento Jurídico e Filosófico de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva, 1999.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007, v. 2.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

FIUZA, Ricardo (Coord.) Novo Código Civil Comentado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato. Coleção Prof. Agostino Alvim. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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TARTUCE. Flávio. Função Social dos Contratos: Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007.
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NOTAS


1. SOUZA, Inglez de. Projecto de Codigo Comercial. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1915, V. I, p. 61.

2. BEVILAQUA, Clóvis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1936, V. I, p. 425.

3. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função Social do Contrato. Coleção Prof. Agostino Alvim. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 4.

4. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função Social dos Contratos: Interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14.

5. A doutrina cita nomes como Caio Mario da Silva Pereira, Miguel Maria de Serpa Lopes, Washington de Barros Monteiro, Paulo Barbosa de Campos Filho, Francisco Amaral, Ruy Rosado de Aguiar Junior, além do italiano Tullio Ascarelli.

6. A ontognoseologia jurídica cunhada por Miguel Reale propõe uma nova teoria do conhecimento do direito. No aspecto objetivo (culturalismo), três acepções são destacadas: cultura, história e experiência. No aspecto subjetivo (teoria tridimensional), três são os caracteres fundamentais: fato, valor e norma.

7. TARTUCE. Flávio. Função Social dos Contratos: Do Código de Defesa do Consumidor ao Código Civil de 2002. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2007, p. 59.

8. Inicialmente a parte destinada aos Direitos das Obrigações ficou a cargo do jurista Agostinho Alvim. Com sua morte, Miguel Reale cumulou as funções de coordenador da comissão e de responsável pelo tópico a ser incluído no Novo Código Civil.

9. Parte da doutrina sustenta que o artigo 421, do Código Civil, além de ser um dispositivo contendo cláusula geral aberta, também possui conteúdo de princípio, podendo ser encontrado seu fundamento na Constituição Federal, inclusive. Neste sentido: Cláudio Luiz Bueno de Godoy, Judith Martins-Costa, entre outros.

10. Gerson Luiz Carlos Branco afirma que “O artigo 421 é cláusula geral que serve como veículo para a realização do princípio da socialidade [e operabilidade] no direito contratual, exigindo para sua aplicação a compreensão da ética da situação, como mecanismo de reconhecimento das condições objetivas de sua incidência e de reconhecimento da realidade vinculada às partes e a suas condições sociais, culturais e econômicas. (Op. cit., p. 306).

11. CZERNA, Renato Cirell. O Pensamento Jurídico e Filosófico de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 19.

12. REALE, Miguel. Função Social dos Contratos. Texto retirado da página pessoal do autor. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em: 20 de maio de 2009.

13. Sem aprofundar a matéria, eficácia horizontal dos direitos fundamentais pode ser conceituada como a ingerência dos dispositivos constitucionais nas relações entre particulares, posto que não é crível imaginar que, nas relações privadas, as partes pudessem atentar contra os direitos fundamentais. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 30).

14. TARTUCE, 2007, p. 415.

15. Contrato de seguro-saúde não se confunde com contrato de plano de saúde, nos termos da Lei 10.185/01. Ao contrário das pessoas jurídicas que operam planos de saúde, as seguradoras não podem manter ou administrar estabelecimentos de saúde, tampouco ter em seus quadros médicos para prestação de assistência, apenas ofertando serviços que podem ser escolhidos livremente pelos segurados, v.g., dentistas, clínicas especializadas, laboratórios, hospitais, etc.

16. Já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que “A atual concepção de contrato impõe aos operadores do direito o dever de examiná-lo sob a ótica de sua função social, considerando sua importância dentro do contexto social onde é avençado, e não sob o império do pacta sunt servanda da outrora teoria clássica. No contrato de prestação de serviço médico e hospitalar é vedado o estabelecimento de limites ao atendimento do usuário, que deve ficar submetido ao exclusivo critério médico, sob pena de privação dos próprios objetivos estabelecidos na avença.” (Apelação nº 464.770-9. Rel. Albergaria Costa. J: 16.05.2005).

17. Como exemplo, aduz o Enunciado nº 21, da I Jornada de Direito Civil do CJF: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.

18. Curiosamente, nenhum dos sessenta e oito enunciados aprovados nas duas Jornadas de Direito da Saúde, realizadas nos dias 15 de maio de 2014 e 18 e 19 de maio de 2015, faz menção expressa à aplicação do princípio da função social aos contrato de seguro-saúde e de planos de saúde.

COAD - JUNHO/2015
Autor: COAD - Advocacia Dinâmica
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